2021年1月1日起《民法典》正式生效，《物权法》、《担保法》同时废止，同日，最高院发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称“《担保制度司法解释》”）开始施行，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》同时废止。现关于担保物权的规定集中于《民法典》第二编“物权”中的第四分编“担保物权”，以及《担保制度司法解释》的第一、三部分，在吸纳整合原有规则的基础上，《民法典》、《担保制度司法解释》对于担保物权制度有以下修改和新规定：

一、禁止抵押的财产范围之变动

（一）以公益为目的的非营利性法人的公益财产禁止抵押

《民法通则》将法人分类为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人，在此基础上，《物权法》和《担保法》都规定以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。随着我国经济社会的发展，新的组织形式不断出现，法人形态发生了较大变化，《民法通则》的法人分类已难以涵盖实践中新出现的一些法人类型，也不能适应社会组织改革发展方向。《民法典》总则编改变了法人分类，将法人分为营利法人、非营利法人和特别法人，营利法人以取得利润并分配给股东等出资人为目的而成立；非营利法人为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。

相应的，《民法典》第399条第1款第3项规定，“学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”不得抵押。

随着教育体制、医疗体制的改革，民办的学校、医院可以选择登记为营利性或非营利性。2016年11月7日修订的《中华人民共和国民办教育促进法》（以下简称《民促法》）规定民办学校要进行分类登记，所有的民办学校应当分类选择登记为非营利性学校和营利性学校，对于选择登记为营利性学校的，在取得办学许可证后，还应到市场监督部门办理公司法人的营业执照。根据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》，营利性医疗机构是指医疗服务所得收益可用于投资者经济回报的医疗机构。医疗机构按《医疗机构管理条例》进行设置审批、登记注册和校验时，需要书面向卫生行政部门申明其性质，由接受其登记注册的卫生行政部门会同有关部门根据医疗机构投资来源、经营性质等有关分类界定的规定予以核定，在执业登记中注明“非营利性”或“营利性”。因此，登记为营利性的教育、医疗机构，其教育、医疗、公益性设施也可以进行抵押，可抵押的教育设施、医疗卫生设施包括教学楼、教学用计算机、实验设备、医院住院部、门诊大楼、X光机、化验仪器等，《担保法司法解释》第六条规定[1]，登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等不得以不具有担保资格为由主张其订立的担保合同无效。

尽管以公益为目的的非营利法人的公益设施不得作为抵押财产，但依据《担保法司法解释》第六条，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在非营利法人的公益设施上订立保留所有权买卖或租赁合同，该担保合同有效。

适用指南：金融机构应注意核查学校、医疗机构登记的性质为“非营利性”还是“营利性”，且是否为公益目的设立的，若登记为非营利法人，应注意核实所提供的财产是否属于公益设施。根据《民法典》和《担保法司法解释》，非营利法人除公益设施以外的财产权利、登记为营利法人的财产属于允许抵押的范围。

（二）删除“耕地的土地使用权”

《民法典》关于禁止抵押的财产范围第（二）项规定，“宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外”，删除了“耕地的土地使用权”。为避免集体土地公有制性质被改变、耕地红线被突破，《物权法》184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外；《担保法》同样规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

2018年修正的《农村土地承包法》在原有集体土地所有权、土地承包经营权的“两权”基础上，从土地承包经营权中分离出一个权利——土地经营权，以满足一些农户不能或不愿直接经营承包土地，而另一些主体需要大规模土地发展现代农业的需求。“三权分置”下的土地承包经营权是指集体成员依法享有承包集体发包的土地，兼具财产功能和保障属性，其权利来源于集体成员的身份，只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有，是实现承包农户不因流转而失去保障这一基本政策目标的工具。而土地经营权是市场化的财产权，其权利主体没有身份限制，是发展多种形式的适度规模经营、保障经营主体的稳定经营预期的法权载体。[2]

《农村土地承包法》施行后，耕地使用权并非完全不能抵押，土地承包经营权人可以向受让人流转耕地上的土地经营权，《农村土地承包法》第47条[3]规定土地经营权可以设定抵押。与此相衔接，《民法典》第399条禁止抵押的财产中删除了“耕地的土地使用权”。

适用建议：《农村土地承包法》规定土地经营权的抵押采取登记对抗主义，因此金融机构在接受以耕地土地经营权作为抵押财产进行融资担保时，建议履行抵押登记手续，以对抗善意第三人；另外应注意土地经营权的剩余期限、土地区位、质量等因素，合理评估抵押财产价值。

二、可抵押财产范围的修改

《民法典》第395条关于可抵押财产的范围的修改主要有以下几点：一，新增第三项“海域使用权”；二，删除了原《物权法》第180条第三项“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。

《农村土地承包法》第53条与《民法典》第342条规定一致：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”

《物权法》第180条第3项规定，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。而在三权分置语境下，以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，承包方取得的是土地经营权[5]，不再是土地承包经营权，能够设定抵押的也是土地经营权而非土地承包经营权。因此《民法典》将《物权法》第180条第3项删除。

适用指南：目前，集体所有的土地使用权中不能抵押的包括宅基地、自留地、自留山等，但也有一些集体所有的土地使用权可以设定抵押，如以家庭承包方式取得的土地的土地经营权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权，以及《土地管理法》规定的以出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权。

三、流押条款的变化

流押是指债务人不履行债务时，债权人有权请求抵押物或质押物归属于债权人，《物权法》、《担保法》都禁止流押条款的设定，《担保法》司法解释认定流押条款为无效。《民法典》第401条改变了《物权法》、《担保法》的规定，规定若抵押权人和抵押人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，只能依法就抵押财产优先受偿。这表明若当事人约定了流押条款，并不发生流押条款的效力，而是按照实现抵押权的方法，债权人须履行清算义务，以协议折价或拍卖、变卖的方式优先受偿。

禁止流押是为了保护债务人的利益，防止其在经济困厄处于不利地位时，以自己较高价值的财产为远低于该财产价值的债权设定抵押。如果允许抵押权人和抵押人在订立合同时约定若债务履行期限届满债权人未受清偿，抵押财产归债权人所有，可能会使抵押人利益受到不合理的损害，有违民法公平、平等的原则。但当事人在约定流押条款时，存在为债权设定担保的意思表示，如果认定流押的合同无效，将使该债权沦为普通债权，不仅扭曲了当事人之间的真实意思表示，也使得债权人的利益无法获得保障，因此，该条款的修改是利益平衡后的结果。然而，我们认为该条款更多的是表述的变化，即明确了流押的后果，从实操层面上看并没有本质差别。

“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。主流观点认为，债务履行期届满前，债权债务双方当事人达成合意约定“债务人如到期不清偿债务，则某抵债物直接归债权人所有”，有流质契约嫌疑。对于在债务履行期满后的以物抵债协议，《九民纪要》第44条规定，如协议并未恶意损害第三人的利益和存在虚假诉讼的情形，同时协议内容不存在无效的法定事由，该协议可受到法律保护。债务人怠于履行以物抵债，债权人请求交付抵债物，法院予以支持。

适用指南：金融机构作为抵押权人，如果在抵押合同中约定了流押条款，在债务人不履行到期债务之时，无权要求债务人转移财产所有权，而仅能按照抵押权的实现路径，履行清算义务，就所得价款优先受偿。作为抵押权人，应尽量避免流押条款的约定，若抵押权人想要取得抵押财产，可在债务履行期限届满后，签订以物抵债协议，约定用抵押财产抵偿债务。

四、同一财产上设定数个抵押权的清偿顺序

《民法典》第414条[6]规定了同一财产上有两个以上债权人设定抵押的清偿顺序，相较于《物权法》第199条，主要有两点修改，一是删除《物权法》第199条中“登记顺序相同的，按照债权比例清偿”的规定；二是增加规定其他可以登记的担保物权，参照试用抵押权登记的清偿顺序，例如可以办理出质登记的权利质权。

部分观点认为《物权法》第199条中的“登记顺序相同”指的是同一天登记的抵押权顺序相同，这种理解存在一定偏差，此处“顺序相同”更多的是指《担保法司法解释》第五十八条第1款规定的情形，“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。”由于过去缺乏统一的不动产登记制度，抵押财产可能存在同时在多个部门登记的情况；如果抵押财产在同一部门登记，必然会有先后之分，笼统认为“同日同序”不利于保护在先申请人的利益，也不符合先来后到的规则。

随着我国统一的登记机构的建立和登记系统的完善，无法分辨抵押权顺位的情形难以发生，基于此，《民法典》直接规定“抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序”，不再提及顺位相同的处理。2019年修订的《不动产登记暂行条例实施细则》第67条也规定，“同一不动产上设立多个抵押权的，不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记，并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的，从其规定办理登记。”因此抵押权顺位完全相同的情形不大可能出现，同一天在同一部门登记的按照登记的时间先后确定清偿顺位。

适用指南：第一，本条根据是否登记以及登记时间确定清偿顺位，既适用于不动产，也适用于动产，因此对于动产抵押，债权人也应尽量及时办理抵押登记，不仅可以获得对抗第三人的效力，并且在清偿顺位上优先于未办理登记的债权。第二，同一天登记的如果希望获得同等顺位或者不按照登记先后顺序取得顺位，《不动产登记暂行条例实施细则》第67条规定抵押权顺位可以约定除外，我们认为，若当事人之间对清偿顺位有特殊要求，例如希望作为同一顺位抵押权人，当事人可就该诉求协商一致，并向抵押登记部门要求办理同一顺位登记。

五、动产抵押权追及效力的限制

《民法典》第404条规定：以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。原《物权法》中对动产抵押追及效力的限制只限于浮动抵押现《民法典》将动产抵押权追及力的限制由“生产设备、原材料、半成品、成品”扩大到一般动产。

对买受人的保护并非漫无边际，受到保护的买受人必须符合以下条件：第一，抵押人在“正常经营活动”中将抵押财产转让并交付给买受人。第二，买受人支付了合理价款。第三，买受人已取得抵押财产，这里的“取得”不仅指取得了抵押财产所有权，而且需实际占有抵押财产。具备以上三个条件，即便动产已进行抵押登记，抵押权的追及效力也消灭，抵押权人只能就转让所得价款主张物上代位权。

《担保制度司法解释》第五十六条对“正常经营活动”的范围进行了界定，首先，正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。其次，以下情形不属于正常经营活动：（1）购买商品的数量明显超过一般买受人；（2）购买出卖人的生产设备；（3）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；（4）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；（5）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形，也就是说买受人及时查询标的物的抵押登记状态才能有效阻却原抵押权人的追及力。

适用指南：本条可视为第403条动产抵押登记对抗主义的例外，同时也是对第406条抵押权追及效力的限制，该条款不可避免的会使动产抵押权人的优先受偿权处于不确定之中。因此在动产上设立抵押权的，抵押权人应合理评估抵押合同中双方风险负担，建议在合同中尽量限制或者禁止抵押人转让抵押财产，若抵押人违反约定转让给了正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，可约定以其转让所得的价款提前清偿债务或提存，以保障自身权益。

六、“抵押不破租赁”规则的修改

《民法典》第405条[7]关于“抵押不破租赁”规则做了一定修改，“抵押不破租赁”规则是指，在租期内，租赁的财产因抵押权实现而发生所有权的变动，由第三人取得所有权，除法律另有规定、当事人另有约定外，第三人在取得租赁财产所有权时法定承受原租赁合同，主动取得出租人地位。

修改点有以下几个方面：第一，物权法仅要求租赁关系成立及合同成立在先，民法典除要求合同成立在先外，抵押财产也须转移占有，才能对抗抵押权的实现；由于实践中存在着承租人与出租人倒签租赁合同，损害抵押权人权利的情况，这一修改致力于进一步平衡承租人与抵押权人的利益。第二，《物权法》规定，抵押合同订立前抵押财产已出租的即适用“抵押不破租赁”规则，就动产而言，订立合同时抵押权确已设立；但就不动产而言，仅订立抵押合同，抵押权尚未设立，当事人仅能依据合同享有债权性权利，且订立合同的时间难以认定，存在着恶意串通倒签抵押合同损害承租人利益的空间；《民法典》将抵押权设立作为适用“抵押不破租赁”规则的要件，即不动产须履行登记手续进行公示；第三，《民法典》只规定了“先租后抵”情形，删除了《物权法》190条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定。

抵押财产为动产，未办理动产抵押登记，在“先抵后租”的情形下，不得对抗善意的承租人，《担保制度司法解释》第54条第（二）项规定，“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外。”实际上这也是动产抵押“登记对抗主义”规则的延伸。

如抵押财产为不动产，“先抵后租”情形下，该租赁关系不得对抗在先设立的抵押权。2020年12月29日修订的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

适用指南：在设定抵押权时需核实是否存在租赁关系，抵押权设立前抵押财产上若存在有租赁关系，建议抵押权人进一步核实承租人是否实际占有抵押物，若承租人实际占有，将会影响到抵押权的顺利实现。鉴于《民法典》对不动产“先抵后租”如何处理的规则未作规定，为避免发生争议，抵押权人可以在合同中约定对抵押财产的出租作出限制。对于动产，建议抵押权人及时进行抵押登记，在“先抵后租”情形下取得对抗善意承租人的效力。

七、抵押财产转让规则的修改

《民法典》第406条对抵押财产的转让规则作出了修改，规定抵押人可以不经抵押权人同意转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。抵押人转让抵押财产时，应通知抵押权人，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

抵押财产转让的，抵押权不受影响，也即抵押权可以追及该抵押财产并进行优先受偿，但以下情形除外：未登记的动产不得对抗善意第三人；尽管动产已经登记，但正常经营活动中的买受人已支付合理价款并取得占有。

《民法典》第406条规定，抵押人虽可以不经抵押权人同意而转让抵押财产，但须履行通知义务《物权法》规定即便经抵押权人同意，也要将抵押财产转让价款提前清偿或提存，有学者认为该规定违背了抵押权作为担保物权的或然性特征，损害了抵押人的期限利益。《民法典》406条对此做出修改，规定抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以主张提前清偿或提存。如抵押物转让后用途发生改变，使得价值将发生迅速贬损，危害抵押权人抵押权的正常实现。

《担保制度司法解释》第四十三条[8]规定了当事人约定禁止或限制转让抵押财产的合同效力和物权效力。当事人约定禁止或限制转让抵押财产，无论是否将该约定登记，都不影响合同效力。若未将该约定登记，则不能对抗善意第三人，即抵押财产已经交付或登记的，该转让发生物权效力，抵押权人只能追究抵押人的违约责任；然而，如果该第三人知道该项约定，仍然与转让人签订转让合同，接受抵押财产的交付与登记，该第三人不能取得抵押财产的所有权。若已将禁止转让抵押财产的约定登记，即便抵押财产已经交付或登记，抵押权人仍可以主张不发生物权效力。

适用指南：一方面，允许抵押物之转让对于ABS业务将产生利好影响，发行人无需再一一取得作为债权人的金融机构之同意解押便可转移财产所有权，但仍需关注的是原抵押合同是否存在可产生对抗第三人效力的限制性约定。

另一方面，从抵押权人角度，由于抵押权能否成功行使与抵押物由谁占有有着密切关系，抵押财产转让后若需行使抵押权，需确定新的受让人身份、住址、联系方式等信息，势必会增大抵押权人行使抵押权的难度，增加抵押权人的风险。因此，金融机构若作为债权人，须注意以下几点：第一，即便当事人约定了禁止转让的条款，但如果未将该约定登记，且善意的第三人接受了抵押财产的交付或登记，则发生物权变动的效力。因此，建议将禁止转让抵押财产的约定进行登记；第二，结合《民法典》第404条，动产抵押中，若抵押人在正常经营活动中将抵押财产转让给了支付了合理对价的买受人，抵押权的追及力也将受到限制，因此，建议在合同中约定债权人有权要求就转让后的价款提前清偿或提存。

八、新增买卖价款抵押权的超级优先效力

《民法典》第416条规定，“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条是借鉴英美法上的“购买价金担保权”制度（purchase money security interests PMSI）制度形成的新增条款，目的是保护出卖人或提供融资的贷款人的债权。商事活动中，经常存在以赊购或贷款方式购买生产设备、原材料、半成品、产品等动产的交易活动，提供融资的出卖人以及贷款人可以在买受人购买的动产上设定抵押，《民法典》第416条赋予该抵押权优先于买受人的其他担保物权的效力，对债务人来说，动产上在先设立的浮动抵押权会影响到财产价值，使得潜在融资人产生顾虑，不愿提供融资，赋予融资人抵押权的优先效力可打消这种顾虑，为经营主体拓宽融资渠道。对出卖人、贷款人来说，这种“超级优先权”使其无须调查债务人的财产上是否有其他在先担保物权，降低了交易成本，促进了货物销售及资金融通。[9]

《担保制度司法解释》第五十七条[10]针对该制度作了细化解释，超级优先权的权利人包含以下三种：（1）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；（2）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；（3）以融资租赁方式出租该动产的出租人。买卖价款抵押权具有优先于抵押物买受人或融资租赁中的承租人的其他担保物权人的效力，这种超级优先效力主要体现为优先于设立在先的动产浮动抵押权。动产浮动抵押权人对现有及将有的动产享有抵押权，抵押人嗣后取得的动产，将自动成为抵押财产的一部分，此时出现动产浮动抵押权与买卖价款抵押权竞存的情形，后设立的超级优先权优先于先设立的动产浮动抵押权。

适用指南：一方面，作为贷款人的金融机构可以在订立合同时要求借款人以使用该贷款买受的货物作为抵押物，获得具有超级优先效力的抵押权，同时应注意及时办理抵押登记，《民法典》规定的期限为货物交付给买受人（借款人）后十日内办理；作为贷款人的抵押权人还应密切注意货物的位置、数量、完好程度等，也可以在贷款合同中约定借款人关于货物状态的及时报告义务。另一方面债权人在以动产浮动抵押作为增信方式时，要注意债务人的现金流状况，可以在合同中约定抵押人财产被设立具有超级优先效力的抵押权时负有及时通知抵押权人的义务，且抵押权人有权要求其提供补充担保，以免其他债权人行使“超级优先权”损害动产浮动抵押权。

九、新增抵押权与质权竞存时的清偿顺序

《民法典》第415条对同一财产上抵押权与质权竞存时的清偿顺序作了规定，同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。即抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产交付在先则质权顺位在先。

《担保法解释》第79条第1款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该规定在司法实践中造成了不少误读。最高法院在相关案例（如〔2017〕最高法民终216号案）中明确，担保法司法解释规定的法定登记的抵押权，系指根据担保法规定应当办理抵押登记的抵押权，《担保法》第42条规定了应当办理抵押登记的动产，包括航空器、船舶、车辆企业的设备和其他动产。《物权法》生效后，动产抵押权的设立无须登记，故该款规定适用的前提已不存在、没有适用的余地。《九民纪要》第65条第2款进一步明确，“根据《物权法》第178条规定的精神，担保法司法解释第79条第1款不再适用”。

《物权法》上并未就同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序作出规定，但通过法律的解释，也能够得出按登记、交付的先后确定清偿顺序的结论。如在〔2017〕最高法民终216号案中，最高院认定，结合物权法关于动产抵押权与动产质权对抗效力产生时间的规定，应以动产抵押权和动产质权具备对抗效力的时间先后顺序，决定同一动产上抵押权和质权竞存时的顺位。动产抵押权登记后发生对抗效力，动产质权自出质人交付质物时发生对抗效力。抵押登记在先则抵押权顺位在先，动产占有在先则质权顺位在先。

适用指南：对于动产抵押权人而言，登记仅是对抗要件，而交付则为质押的生效要件，因此抵押人更容易忽视登记而导致顺位劣后于在后设立的质权。因此抵押权人应当加强办理动产抵押登记的意识，避免因未办理或未及时办理登记、劣后于质权人而实际上无法获得清偿；此外在设立抵押权时还应查询物之占有情况，避免抵押权劣后于占有在先的质权。对于质权人而言，建议及时进行交付，注意完善并妥善保存交付及持续占有质物的证据，尤其是在委托第三方监管的情形下，更要特别关注交付及占有的完整资料。

十、质押合同一般条款增加质押财产的交付方式

《民法典》第427条将《物权法》规定的质押合同包括“质押财产交付的时间”改为“质押财产交付的时间、方式”。质押财产交付的方式包括现实交付、简易交付、指示交付，但质权设立不能采取占有改定的交付方式，因为占有改定的后果是原出质人仍实际占有质物，这与质权的设立方式相冲突，故在质物仍有出质人实际占有和控制的情况下，质权不能成立。

流动质押，又被称为动态质押、存货动态质押等，是指债务人或第三人为担保债务的履行，以其有权处分的原材料、半成品、产品等库存货物为标的向银行等债权人设定质押，双方委托第三方监管人占有并监管质押财产，质押财产被控制在一定数量或价值范围内进行动态更换、出旧补新的一种担保方式。《九民纪要》认为，流动质押应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。

适用指南：质权人应保证对质物的实际占有，否则质权未有效设立，将影响质权的实现。占有的法定方式较多，现实交付、简易交付、指示交付均可，但占有改定的方式不可设立质权。关于委托监管人监管的占有方式，监管人应由质权人委托且应尽职切实履行监管义务，否则该方式可能被认为不具有占有效力。

十一、扩大可出质的权利范围

《民法典》第440条规定了可出质的权利的范围，基本延续了《物权法》的规定，变动在于将第六项“应收账款”修改为 “现有的以及将有的应收账款”，明确将“未来应收账款”纳入可质押权利范围。

“将有的应收账款”实际上是对将来可能产生的收益享有的请求权，例如公路、桥梁、隧道等的收费权。未来将有的应收账款尽管尚未发生，具有一定不确定性，但对于一些基础设施建设项目，其收费权的收益较为稳定，相对风险较小，另外通过建立规范的登记制度、明确清偿顺位，银行等金融机构可以自行评估相关资产的风险收益，并通过合同约定等其他措施进一步降低风险，因此《民法典》在《物权法》的基础上将将有的应收账款纳入可出质的财产权利。

2019年11月22日颁布的《应收账款质押登记办法》中第二条规定，“办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。本办法所称的应收账款包括下列权利：……（三） 能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；”可以看出，在《民法典》修改之前，已经有规章将未来的金钱债权纳入应收账款概念范围内，规定基础设施和公用事业项目收益权是应收账款的一种类型，民法典此处修改与应收账款质押的实践相适应，为收益权质押等融资方式提供了法律基础。

《担保制度司法解释》第61条第2款规定，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。该规定实际上为应收账款质押权之实现设定了条件，即质权人需举证证明“办理出质登记时应收账款真实存在”，此条影响较大。

对于应收账款质押权的实现方式。最高人民法院2015年11月19日发布的指导案例53号，即福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案中，对于将有的应收账款，法院采取了不同于拍卖、变卖方式的实现抵押权途径。法院认为“污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式”，本案的裁判要点为：1. 特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记。2.特许经营权的收益权依其性质不宜折价、拍卖或变卖，质权人主张优先受偿权的，人民法院可以判令出质债权的债务人将收益权的应收账款优先支付质权人。《担保制度司法解释》第61条第4款扩大了实现方式，规定：以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人可以请求就该特定账户内的款项优先受偿。特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人有权请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿。此外，根据《担保制度司法解释》第61条第3款[11]，债权人行使应收账款质押权时应当通知债务人向其履行，否则无法对抗债务人。

适用指南：目前应收账款质押已经成为金融机构的重要担保方式，《民法典》明确将“现有的和未来的”应收账款纳入质押范围，使该项担保方式更具法律基础。质权人在以应收账款设定质权时，应及时向应收账款债务人确认应收账款的真实性，并保留相关证据，否则可能产生失权后果。需关注的是在权利实现方式上，《担保制度司法解释》中规定，在特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户的情况下，质权人可以请求折价或者拍卖、变卖项目收益权。但该司法解释也并未排除质权人直接向次债务人收取应收账款的方法。

十二、未办理登记的不动产灭失的处理

不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，但是否登记不影响抵押合同的效力。《九民纪要》规定，不动产抵押合同有效成立，因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

与《九民纪要》不同，《担保制度司法解释》第四十六条区分了不能办理抵押登记不可归因于抵押人和可以归责于抵押人的两种情形：若抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持，此时债权人享有物上代位权。因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

适用指南：金融机构作为债权人应及时办理不动产抵押登记，防止发生不可归责于抵押人的原因导致抵押物毁损灭失，债权人无法行使担保物权。

十三、抵押预告登记权利人享有优先受偿权的条件

《民法典》第221条规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 抵押预告登记同样具有两种功能，一是物权期待，即办理了抵押预告登记，在符合抵押登记条件后，抵押预告登记权利人可以与抵押预告登记义务人一并申请转为抵押登记。二是限制处分，即未经权利人同意的处分不发生物权效力。

实践中争议焦点在于，仅办理抵押预告登记的债权人是否有优先受偿权，就该问题存在着不同的裁判观点。2014年最高人民法院公报刊载案例[12]强调，抵押预告登记是一种债权期待权，本身不能发生物权变动的效果。抵押预告登记的权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。而在“中国建设银行股份有限公司福州城北支行与周文娟、高源等金融借款合同纠纷案（（2015）榕民终字第5965号）”中，法院认为办理抵押预告登记后，“在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，亦应赋予债权人对不动产优先受偿权”。

《担保制度司法解释》第52条[13]规定，在不具备办理抵押登记条件时（包括尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效[14]等情形），预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿不能得到法院支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿可以得到法院支持，且认定抵押权自预告登记之日起设立。

这一规定有利于保护债权人的利益，抵押预告登记顺利转变为抵押登记的过程可能面临购房人不办理产权证、不配合办理正式的抵押登记，购房人涉及债务纠纷导致房产被预查封而被国土资源等部门拒绝办理抵押登记等重重阻碍，严格按照抵押预告登记不具有物权效力可能使得该制度形同虚设。在第52条的规定下，只要建筑物所有权人办理了所有权登记、不存在预告登记失效等情形，抵押预告登记可拟制为完成了“转为抵押登记”的流程，且“抵押登记”的日期可追溯至预告登记之日。

事实上，实践中已有一些地区有类似政策或做法。《齐齐哈尔市中级人民法院支持金融机构服务实体经济的实施细则》规定，要“积极支持金融机构实现抵押房产的优先受偿权，有条件的支持预告抵押登记房产的优先受偿权”；厦门市不动产登记中心的抵押预告登记转抵押首次登记系统。在预购商品房抵押预告登记时，可选择是否进行抵押预告登记自动转抵押首次登记。

适用指南：为保障将来的抵押权实现，作为债权人的金融机构可以设定抵押预告登记，当标的财产已经办理了所有权登记，并具备办理抵押登记条件之时，债权人有权主张就标的财产优先受偿，且抵押权设立时间追溯至设立抵押预告登记之时，这意味着此时抵押预告登记获得了比抵押本登记更为优先的效力。

十四、违建及划拨用地上设定抵押的效力问题

《担保制度司法解释》第49条第1款规定，“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”此前《担保法司法解释》中存在类似规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”实际上，二者存在以下区别：首先，违法建筑物与未办理权属证书的建筑物不同。违法建筑物一般是指在建造手续上违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律、行政法规的规定的建筑物，主要有三种情形：一是违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地进行的建设，即违法占地的建筑；二是违反城乡规划法，未履行规划审批手续而进行的建设；三是既违反土地管理法律法规，又违反城乡规划法律法规而进行的建设。未办理所有权证背后可能存在多种原因，不代表建房手续上一定存在违法情形。

在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，应由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发建设用地规划许可证。1993年实施的《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第十三条规定，“凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”但《城乡规划法》并未明确规定未取得建设用地规划许可证的情况下，主管部门能否对地上建筑物采取停止建设、罚款等行政处罚措施。

根据《城乡规划法》第64条，未办理建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，将被城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、罚款或没收违法收入。但并非所有未办理建设工程规划许可证的都需要被处罚，工程规划许可证可追溯到1990年的《城市规划法》，第三十二条规定在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件，而后一直沿用至今。对于1990年4月1日《城市规划法》出台前建造的建筑物不能以其未取得建设工程规划许可证为由而认定其为违法建筑。

其次，《担保制度司法解释》第49条仅判断了合同效力，一审法庭辩论终结前，违法的建筑物已经办理合法手续的，抵押合同有效，至于抵押权是否有效设立，我们认为应取决于是否办理了有效的抵押登记；而《担保法司法解释》规定，一审法庭辩论终结前，尚未办理权属证书的财产能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押权有效设立。

《担保制度司法解释》第50条规定了划拨用地不能抵押或未办理批准手续时抵押合同的效力问题，具体而言，无论是以划拨用地还是地上建筑物作为抵押财产，建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续都不影响抵押合同效力，若由于前述原因导致最终抵押权未能设立，债权人可以依据抵押合同向抵押人主张违约责任。

划拨用地是否需要经过政府部门批准的问题，经历了从管制到放开的过程。国务院于1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。2004年国土资源部发布的《关于划拨国有土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。” 最高人民法院《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》（法发[2004]11号）规定：“在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。” 根据上述规定，人民法院认定划拨土地及地上建筑物是否设立了抵押权、抵押权人是否享有优先受偿权，判断标准是当事人是否办理了抵押登记手续，而非是否经过政府批准。

根据“房地一体”规则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。《担保制度司法解释》第50条规定，以建筑物设定抵押，当建筑物占用范围内的土地为划拨用地，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金；若以建设用地使用权设立抵押，在实现抵押权时同样应先补缴建设用地使用权出让金，实际上与《担保法》第56条[15]的规定相一致。

适用指南：以建筑物设定抵押的，金融机构应注意不得为违法建筑物，在尽调过程中应作详尽调查。

十五、仓单质押的设立及质权的行使

《担保制度司法解释》第59条是关于仓单质押的规定。首先，第1款明确了仓单质押的成立条件，即仓单质押并非仅交付即可，还应当进行质押背书并由保管人签名或者盖章。此外，考虑到《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》规定仓单可以进行质押登记，因而根据《民法典》第441条[16]，没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。

其次，第59条第2款规定，在出质人既以仓单出质，又以仓储物设立抵押担保的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比例清偿。在保管人为同一货物签发多份仓单，而出质人又以多份仓单上设立多个质权的情况下，应按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后顺序的，按照债权比例受偿。

适用指南：金融机构接受出质人交付的仓单时，应注意查看是否经背书且有保管人签章。另外，鉴于出质人既能以仓单出质，又能以仓储物设定抵押，金融机构在接受仓单质押时应注意核查该仓储物是否在法定部门进行过抵押登记，以免仓储物抵押登记在先，仓单质权沦为劣后顺位。

十六、关于留置权的新规定

《民法典》规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。债权人留置的动产，应与债权属于同一法律关系，但是企业之间留置的除外。《担保制度司法解释》第62条[17]主要明确了在何种情形下，债务人或第三人有权请求返还被留置的财产。首先，若债权人留置的动产系债务人合法占有的第三人财产，且该动产与债权属于同一法律关系，则无论是否企业间留置，第三人请求返还留置财产的请求不能得到法院支持。第62条第2款、第3款规定，留置财产与债权不属于同一法律关系的企业留置，在以下两种情况下，债务人或第三人请求债权人返还留置财产能够得到法院支持：一是该债权不属于企业持续经营中发生的债权，二是留置财产的所有权属于第三人。

适用指南：企业间留置，留置财产与债权若不属同一法律关系，为避免留置财产被迫返还，留置权无从实现，债权人应尤其注意核实该财产是否为债务人所有，以及确认该债权是否为企业持续经营过程中发生的债权，若留置财产的确存在返还风险，债权人可要求债务人及时补充其他担保措施。